Fianza

Se entiende que es un pacto entre el acreedor y el fiador por el cual este promete constituirse fiador de una determinada obligación. En principio este pacto es ya una fianza, ya que la fianza se perfecciona por el mero consentimiento.

Se entiende también por promesa de fianza, el pacto por el cual el deudor se obliga frente a su acreedor a proporcionarle un fiador.

Cofianza

Hay cofianza cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma obligación. Los cofiadores en principio pueden invocar el beneficio de división.

Los cofiadores pueden oponer a los acreedores las excepciones que correspondían al deudor principal, siempre que no sean personales a este.

Subfianza

Es la fianza constituida, no para garantizar la obligación asumida por el deudor principal, sino para garantizar a su vez la obligación asumida por el fiador de ese deudor principal. El subfiador es pues un fiador del fiador.

Retrofianza

Es la fianza constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor principal. El retrofiador sirve de fiador del deudor principal frente al fiador de este por lo que respecta al pago de la acción de regreso que corresponde al fiador contra el deudor principal.

Elementos de la Fianza

1.       Consentimiento:

A.     Según el artículo 1.807 del C.C. Se requiere del consentimiento del fiador y del acreedor, más no del deudor.

B.     El consentimiento de la fianza debe ser expreso.

2. Capacidad y Poder: la persona que va a constituirse como fiador debe tener la capacidad suficiente para ejercer actos de disposición.

3. Objeto y Causa: debe ser posible, lícito, determinado o determinable.

Requisitos del Fiador

Están establecidas en el Código Civil en su artículo 1.810:

1.       Que sea capaz de obligarse y que no gocé de ningún fuero privilegiado

2.      Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal.

3.      Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República.

Si el fiador no reúne tales condiciones, el acreedor puede negarse a aceptarlo y exigir la presentación de otro fiador; pero si acepta al fiador, la fianza es válida.

Extensión de la Fianza

Puede ser:

1.       En relación con la obligación principal: Según lo establecido en el código civil en su artículo 1.806 "La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas".

       2.         En cuanto a la determinación de la obligación garantizada por el fiador: debe partirse del principio de que la fianza no se presume sino que debe ser expresa.

No debe extendersela:

•   "de re ad rem": por ejemplo, por el hecho de que el fiador garantice la obligación del arrendatario de pagar los cánones, no debe considerarse que garantiza las demás obligaciones que incumben al arrendatario.

•   "de persona ad personam": por ejemplo, si dos personas son codeudores, el hecho de que el fiador se comprometa a garantizar la obligación de uno de ellos, no implica que asume la del otro.

•   "de tempore ad tempus": por ejemplo, la fianza dada por el arrendamiento no se extiende a las obligaciones resultantes de la prolongación del plazo y voluntad de las partes.

3. En cuanto a los elementos de la obligación principal que quedan garantizados:

•   Según el artículo 1.809 del c.c. la fianza indefinida comprende todos los accesorios de la deuda y aún las costas judiciales a que hubiere lugar.

•   La fianza puede limitarse a determinados elementos de la obligación principal, esta limitación debe ser expresa.

4. En cuanto al monto: si no ha limitado su obligación a una suma determinada, el fiador queda obligado ilimitadamente en cuanto al monto.

Efectos de la Fianza

Relaciones entre el acreedor y fiador

Derechos del acreedor frente al fiador

1.    El acreedor tiene frente al fiador el derecho de exigirle el pago de la obligación del deudor si este no la ha satisfecho, en la medida en que el fiador se ha obligado a ello, pero el acreedor no tiene primariamente el derecho de elegir entre el deudor y el fiador que tendría frente a codeudores solidarios, solo puede perseguir al fiador cuando el deudor principal no ha satisfecho su obligación

2.    La obligación del deudor se hace exigible, en principio cuando vence la obligación principal, pero es necesario contemplar algunos casos especiales

-       Si el deudor renuncia al beneficio del término, dicha renuncia no perjudica al fiador, ya que el acto de una o dos personas de las que participan en relación total no puede agravar la situación de las otras.

-       Aunque se discuta acerca de lo que ocurre si el termino de la obligación principal caduca por el hecho del deudor, tal caducidad no perjudicaría al fiador en razón del principio fundamental antes enunciado

-       Si el acreedor prorroga el plazo al deudor, el fiador sigue obligado, pero puede obrar contra el deudor para obligarle al pago

-       Si el fiador ha limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedara obligado aun mas allá de este término, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión

-       El fiador puede gozar del beneficio de un termino que afecte a su obligación sin afectar a la obligación principal, caso en el cual el vencimiento de este no hace exigible aquella mientras no venza el termino de que goza el fiador

-       De igual modo la obligación del fiador puede estar sometida a una condición que no afecte la obligación principal

Excepciones del deudor que el fiador puede oponer al acreedor

            El fiador puede oponer al acreedor defensas y excepciones que le sean propias, pero además, puede oponerle todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que no sean personales a este, lo que  se explica por el carácter accesorio de la fianza.

            Las principales consecuencias del principio enunciado son:

1.    El fiador puede oponer al acreedor la nulidad absoluta de la obligación principal

2.    Igualmente puede oponerle la nulidad relativa de la misma siempre que el deudor ya la hecho valer y salvo que esta nulidad provenga de incapacidad del deudor conocida por el fiador

3.    El fiador puede oponer al acreedor que la obligación principal es una obligación natural

4.    Si la obligación afianzada es contractual, el fiador puede oponer al acreedor todas las causas de resolución o disolución del contrato principal salvo la resolución por incumplimiento del deudor

5.    El fiador puede oponer al acreedor la caducidad de derecho o credito0 de este frente al deudor

6.    El fiador puede oponer al acreedor el pago de la obligación principal. El pago total hecho por el deudor principal libera al fiador, pero si el pago fue hecho por un tercero que se subrogo al acreedor, el fiador, aunque liberado frente al acreedor, queda obligado frente al tercero. Si el pago es parcial, ese pago se imputa primero a la parte no garantizada de la obligación principal

7.    El fiador puede oponer al acreedor la novación de la obligación principal

8.    El fiador puede oponerle así mismo la dación en pago de la obligación principal, con peculiaridad de que si el acreedor acepto voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda

9.    En caso de oferta real el deudor podrá retirarla mientas el acreedor no haya aceptado el depósito y si la retira, el fiador queda liberado

Beneficios del fiador frente al acreedor

Beneficio de excusión, discusión u orden: el beneficio de excusión está consagrado en los términos siguientes “No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor”. Esta norma por consideraciones de equidad, atenúa el rigor del principio de que basta con que el deudor no satisfaga la obligación para que pueda exigirse su cumplimiento al fiador

-       Condiciones positivas para que surta efecto: a) que el fiador al contestar la demanda exija la excusión previa de los bienes del deudor b) Que el fiador indique bienes suficientes del deudor principal sin que produzca efecto la designación de bienes litigiosos o que se hallen fuera del territorio de la República, o que no estén en posesión del deudor, aunque se hallen hipotecados c) -Que el fiador anticipe la cantidad necesaria para hacer la excusión

-       Sanción de la negligencia del acreedor:  cuando el fiador haya opuesto el beneficio indicando bienes suficientes y proveyendo a los gastos necesarios, el acreedor será responsable para con el fiador hasta concurrencia de los bienes indicados, de la insolvencia del deudor principal sobrevenida por el retardo en la ejecución

-       Casos en que el fiador carece del beneficio: el fiador no tendrá el beneficio de excusión en los siguientes casos

a)    Cuando el fiador lo haya renunciado “expresamente”, en el sentido de indubitablemente, aunque sea en forma tacita

b)    Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor o como principal pagador

c)    Cuando el deudor principal haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesión de bienes

d)    Cuando la fianza sea judicial

e)    Cuando la fianza sea mercantil

Beneficio de división

            En virtud del beneficio de división el cofiador demandado por el acreedor puede, en principio, exigirle que divida preventivamente la acción, reduciéndola a la parte que a cada cofiador corresponda. Este derecho constituye atenuación del principio de que cada uno de los cofiadores responde la totalidad de la deuda, no porque estén obligados solidariamente entre sí, sino porque cada uno asumió la obligación de pagar la totalidad de la deuda si no la satisfacía el deudor principal

-       Condiciones previstas para que surta efecto: Para que surta efectos el beneficio de división basta que lo exija el fiador. La ley no exige una oportunidad procesal para ello

-       Casos en que el fiador carece del beneficio: no existe el beneficio de división: a) cuando se lo ha renunciado b) cuando hay solidaridad entre los cofiadores c) cuando la fianza es mercantil

-       Efecto: el efecto del beneficio consiste en reducir la acción del acreedor a la parte que corresponda al cofiador demandado, en provecho de este. Si alguno de los fiadores no fuere solvente al tiempo en que uno de ellos haya obtenido la división, estará obligado este ultimo proporcionalmente a la insolvencia, pero no podrá demandarse por razón de otra insolvencia sobrevenida después de la división

Relaciones entre el fiador y el acreedor

El pago hecho por el fiador al acreedor libera frente al mismo tanto al fiador como al deudor, pero confiere al fiador acción de r egreso contra el deudor. Además la ley, en ciertos casos, concede al fiador, aun antes de que haya pagado, ciertos recursos contra el deudor con el fin de evitar que la acción de regreso sea ilusoria

Recursos del fiador contra el deudor antes del pago

La ley concede al fiador antes del pago dos recursos contra el deudor; la llamada acción de indemnidad y la acción para obligarlo al pago cuando, vencido el término originalmente establecido, este es prorrogado por el acreedor

1.    La llamada acción de indemnidad permite al fiador, a su elección, exigir al deudor que le obtenga el relevo de la fianza, le caucione las resultas de esta o le consigne medios para el pago, en los casos determinados por la ley.

Los casos en que procede la acción dicha son

a)    Cuando se demanda al fiador para el pago

b)    Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente sus bienes

c)    Cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en estado de insolvencia

d)    Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y este haya vencido

e)    Cuando resulte que haya temor fundado de que el deudor se fugue o separe de la República, con ánimo de establecerse en otra parte sin dejar bienes suficientes

f)     Cuando haya vencido el plazo o se haya cumplido en todo o en parte la condición que haga inmediatamente exigible la obligación principal

2.    Por otra parte la ley otorga al fiador el derecho de compeler al pago al deudor cuando haya vencido el termino originalmente establecido para el cumplimiento de su obligación, aun cuando el acreedor le haya concedido una prorroga que todavía no esté vencida

Recursos del fiador contra el deudor después del pago

1.    Naturaleza del recurso:

-       La doctrina tradicional sostenía que el fiador que ha pagado la obligación del deudor tenia contra este dos acciones distintas: la acción personal y la subrogatoria  

La acción personal era la derivada de sus relaciones con el deudor: la acción de mandato cuando el fiador había otorgado la fianza a requerimiento suyo; de gestión de negocios cuando el fiador se había obligado sin requerimiento ni oposición del deudor y de enriquecimiento sin causa cuando el fiador se había obligado contra la voluntad del deudor

La acción subrogatoria por su parte era la del Derecho Común

De acuerdo con la misma doctrina, ambas acciones tenían sus ventajas y desventajas. Por ejemplo, se sostenía la acción personal en el caso de que existiera mandato entre el deudor y fiador permitía al fiador exigir al deudor los intereses sobre los anticipos, pero que no le permitía aprovechar las garantías adicionales que hubiera constituido el deudor a favor del acreedor, mientras que la acción subrogatoria permitía aprovechar dichas garantías, pero no exigir aquellos intereses

-       La doctrina moderna dominante sostiene que del pago por el fiador nace una sola acción de regreso en virtud de la cual el fiador puede hacer valer simultáneamente las ventajas derivadas de la acción personal y de la subrogatoria

2.    Extensión de la acción de regreso:

El fiador que ha pagado puede exigir al deudor que le pague a su vez: 

-       Todo lo que haya pagado por concepto de la obligación principal tanto por el capital como por los intereses

-       Los gastos que haya realizado después de instruir al deudor de las gestiones iniciadas por el acreedor contra el fiador

-       Los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor, aun cuando la deuda no produjera intereses

-       La indemnización de los daños y perjuicios, si hubiere lugar a ello

3.    Prescripción del recurso:

Según la doctrina tradicional, la acción personal prescribiría conforme al derecho común, y la acción subrogatoria prescribiría al prescribir la acción del acreedor frente al  deudor

4.    Recurso contra los codeudores solidarios:

-       Si fueren varios los deudores principales y estuvieren obligados solidariamente, el fiador de todos ellos que haya pagado, podrá dirigir su acción contra cualquiera de ellos por la totalidad de la deuda

-        Hoy en dia el fiador puede ejercer la acción por el todo contra cualquiera de los codeudores en virtud de que el fiador se subroga al acreedor

5.    Exclusion de la acción de regreso:

El fiador carece de acción de regreso contra el deudor en tres supuestos

-       Si el fiador ha pagado al acreedor con ánimo de liberalidad frente al deudor

-       Si el fiador ha pagado al acreedor sin avisar previamente al deudor y este ha pagado también

-       Si el fiador ha pagado sin habérsele requerido ni haber avisado al deudor principal y este tiene excepciones que hubiera podido oponer al acreedor principal en el momento del pago

Extinción de la fianza

La fianza puede extinguirse por vía de consecuencia (o sea, por extinguirse la obligación principal) o por vía principal (o sea, independientemente de que se haya extinguido la obligación principal)

1.    Extinción por vía de consecuencia:

Por ser accesoria, la obligación del fiador se extiende al extinguirse la obligación principal con la excepción del caso en que la obligación principal se extinga por incapacidad del deudor conocida por el fiador en el momento de la fianza

2.    Extinción por vía principal:

-       Extinción por los modos de extinción del derecho común

La obligación del fiador se extingue por los modos de extinción comunes a todas las obligaciones

-       Extinción por los modos de extinción específicos de la fianza:

a)    El fiador, aunque sea solidario, se libera cuando por hecho del acreedor la subrogación en los derechos, hipotecas y privilegios de este último, no pueda tener efecto a favor del fiador

b)    Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aun cuando después los pierda por evicción, queda libre el fiador, lo que constituye una especialidad de la fianza en el caso de que ocurra por evicción

c)    El fiador que se encuentra en las condiciones señaladas por el artículo 1.836 del Código Civil se libera si el acreedor no intenta sus acciones dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término o si no las sigue con diligencia hasta su definitiva decisión

d)    El pago hecho por uno de los fiadores al acreedor para obtener que lo libere de la fianza descarga tanto al deudor como a los demás fiadores, lo cual implica solo una extinción parcial de la fianza, ya que no tiene sentido que el fiador pague el acreedor la totalidad de la obligación para “liberarse”  de la fianza.

Código Civil de Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 2990. 26 de Julio de 1982. Caracas

Jose Luis Aguilar Gorrondona. Contratos y Garantías: Derecho Civil IV, Publicaciones UCAB, Caracas 2.005. 

Santiago Hernández. Las Garantías. Editorial Sulibro C.A.  Caracas. 2000. Págs.: 31-114

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